| 劳务派遣应回归“就业服务”功能
《劳动合同法》的实施，标志着在中国探索了30多年的“劳务派遣”取得了一个合法的地位。把“劳务派遣”纳入《劳动合同法》中，究其立法本意规范是要劳务派遣服务，而不是体现“劳务派遣”促进就业的角色。但是，事与愿违，现实的发展，不但没有按照立法的初衷，让“劳务派遣”关进制度的笼子里，反而出现了与立法初衷“渐行渐远”现象，引发了全国总工会等组织或部门对“劳务派遣”的“声讨”，促成了2012年单独修改《劳动合同法》中与“劳务派遣”相关的条款。根据劳动合同法修改案，人力资源和社会保障部先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》。 当前，对“劳务派遣”又进入了一个迷茫时期，有必要重新梳理一下“劳务派遣”的发展历程，给“劳务派遣”重新定位，让“劳务派遣”回归到“就业服务”的功能。 一、劳务派遣已成为的市场产品 劳务派遣服务在国际上已经存在60多年，是解决企业专业化服务、临时人员聘用、满足员工个性化就业的一种市场产品。世界500强中，有三强是以做劳务派遣业务为主，是否可以说明“劳务派遣”这个市场产品在国际上已经得到认可或欢迎？国内也有三家以劳务派遣为主的人力资源服务公司北京外企、上海外服、中智进入中国500强企业，是否可以说明，在中国“劳务派遣”这个服务产品已经市场化了? 1979年北京外企人力资源服务有限公司（FESCO）为解决外商驻华代表机构用工问题，启用了“劳务派遣”用工方式，开创性地解决了中国改革开放、引进外资企业后的劳动用工问题，对中国的改革开放和经济发展起到一定的贡献和作用。1998年国企改革，国企员工下岗再就业如何解决？北京等城市国企率先鼓励和扶持下岗失业员工组织起来，成立公司以“劳务派遣”方式实现再就业，成功解决了当时的再就业和就业问题，得到政府和社会的普遍肯定。2000年左右、外资企业尤其是日本、韩国和欧美企业，纷纷把国外已经使用多年或几十年的“员工租赁”或“劳务协作”等劳务派遣用工方式应用到中国，经过十年左右时间的演变，让中国劳务派遣服务产品从只有“政策性服务产品”演变为“政策性服务产品”和“市场化服务产品”并存的时期。因为劳务派遣服务产品的应用面越来越广、数量越来越大，2006起草的《劳动合同法》，把规范“劳务派遣”的条款写进了《劳动合同法》，从此，“劳务派遣”这种劳动用工方式得到明确、实现合法。 《劳动合同法》实施后，困扰机关事业单位编制外用工的问题找到了合法的方式——“劳务派遣”，一些观望的外资企业、国有企业、民营企业等也开始选用劳务派遣服务，劳务派遣出现了高速增长。 这几年，随着企业的成熟和劳动法律的复杂，中小企业对变化的劳动法律和用工风险难于把控，对一些不确定或辅助性的岗位，纷纷选择选择临时性劳务派遣。 可见，劳务派遣已经成为中国人力资源服务中的一个市场规模较大、形式多样、内容丰富、有法可依的“市场产品”。 二、劳务派遣的就业服务功能 在《劳动合同法》出台前，有关劳务派遣的法规政策基本是基于“就业服务功能”，包括外商代表处雇员服务、下岗再就业的安置服务、国有企业、机关事业单位改革的就业编制服务，劳务派遣具有明显的“政策性就业服务功能”。21世纪初，劳务派遣开始出现“市场性就业服务功能”，企业尤其是制造业、销售型公司因生产订单、销售量的不确定性，开始大量使用劳务派遣，如赛格三星、赛格日立、希捷、华为等企业，2000年左右开始在生产线引入劳务派遣用工。之后，上海、北京、广州、苏州和无锡等发各工业或科技园区的制造型企业大量使用。2005年左右劳务派遣在全国广泛开展。 总之，中国劳务派遣出生和生长在以“就业服务功能”为主导的环境下。 （一）就业服务功能——政策性就业服务 如表1所示，劳务派遣自1979年引入我国相关用人单位以来，作为一项政策性就业服务业务，其发展多个阶段，且一直延续至今。 表1 劳务派遣作为政策性就业服务业务在我国的发展历程 出现时间 | 政策性就业服务 | 1979年至今 | 外商代表机构雇员：政府规定外商代表机构用工必须由具有涉及就业服务资质的机构承接，具有一定的垄断性。广州市因为有13个机构有资质，竞争性大、基本处于市场化劳务派遣服务。 外国航空公司聘用中国雇员：国内规定由具有外航服务资质的机构承接，基本是垄断性劳务派遣服务。 | 1999-2002年 | 解决下岗失业人员再就业问题：1998年国企改革，出现大量下岗失业，以北京为代表的，在企业再就业服务中心的基地上，成立劳务派遣公司，以劳务派遣形式有效解决了下岗失业人员的分流和安置 | 1996年左右上海建设银行开始 | 国有企业临时工或劳务工需要合法用工，又受工资总额或编制控制，国企大量使用劳务派遣。因为同工同不酬或不同福利，国企派遣员工对劳务派遣反对声最大。 | 20世纪90年代后期开始 | 机关事业编外人员：过去主要以临时工出现，多没有签订劳动合同和缴纳社保，现以劳务派遣合法用工，根据《劳动法》要求用工须签订劳动合同和缴纳社保，选择劳务派遣用工方式合法用工。 | 2008年以后 | 外资企业在中国设立公司后，有编制管理，编制外的不得不采用劳务派遣方式。 |
（二）就业服务功能——市场性就业服务 如表2所示，随着劳务派遣业务在我国的发展，其作为市场性就业服务的功能日益显现并不断丰富，发展到现在，已成为一种专业化的就业服务业务。 表2 劳务派遣作为市场性就业服务业务在我国的发展历程 出现时间 | 市场性就业服务 | 1999年前后 | 招聘、调配等就业服务：主要以工厂生产操作工人、销售人员为主，应该是劳务派遣最大的群体。从外资企业开始使用，到国内企业大量运用劳务派遣。 | 2002年左右 | 就业服务之外的辅助性功能，主要包括：后勤保障服务，包括住宿、用餐、交通车 | 2008年后明显增加 | 临时顶岗的用人需求：员工病假或休假、企业发展或岗位不确定性等短期用人。 解决企业全国性发展的招聘和签订劳动合同需要：企业全国性发展，拓展异地市场、在当地又没有机构或人事干部的情况下，通过劳务派遣合法用工需要招聘和聘用销售、客户服务和技术支持等人员。 获取得专业化服务：劳务派遣单位专业水平高于一般中小企业人力资源管理时，企业选择外包获得专业服务 |
三、劳务派遣的劳动或雇用关系 （一）劳动和聘用关系说明 如表3所示，在劳务派遣中，已经明确了劳务派遣单位是用人单位，是劳动合同的主体，要承担用人单位的法律责任。用工单位与被派遣劳动者是一种岗位聘任关系，要承担用人的连带责任。 表3 劳务派遣业务中用工单位与劳务派遣单位的角色
| 定义 | 与员工关系 | 性质 | 义务 | 责任 | 用工单位 | 接受劳务派遣形式用工的单位 | 岗位聘任关系 | 实际用人单位 | 承担规定或约定的义务 | 承担连带责任 | 劳务派遣单位 | 派出员工提供劳务服务的单位 | 建立劳动关系 | 法定用人单位、也称特殊用人单位 | 履行用人单位的义务 | 承担用人的法律责任 |
在实际操作中，用工单位常常行使用人单位解雇员工的权利，是造成劳动争议的主要原因之一。即没有劳动合同主体资格的人，常常是没有与劳务派遣单位（用人单位）协商、告知的等情况下，行使了解除劳动合同的权利。面对用工单位这种行为，是否在规范劳务派遣中，应该规范用工单位的权责？ （二）劳动关系的雇主功能 根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位被确定为“用人单位”，使用劳务派遣的单位被定义为“用工单位”，按照法律规定，用人单位就要承担用工的主要责任，“用工单位”承担连带责任。从法律规定劳务派遣单位承担主要或全部责任，有必要探讨一下其可行性和合理性。 通过表4分析，解读劳务派遣的雇佣劳动关系和雇主责任，可以判断这些责任应该是由“劳务派遣单位”还是“用工单位”来承担。 表4 劳务派遣业务中劳务派遣单位和用工单位的责任讨论 雇佣劳动关系和雇主功能 | 《劳动合同法》突出和强化了劳务派遣的雇佣劳动关系，也就是说强化了劳务劳务派遣单位的雇主职能，让劳务派遣单位成为法律责任主体 | 有限的经济能力 | 无限的雇主责任 | 起初只要依《公司法》注册（50万元），就能设立。之后修改为200万元注册资金。 | 派遣员工工伤和意外、造成损失、解除经济补偿金费用，可能远远超过注册资本，由谁来支付。 | 劳务派遣单位作为用人单位（雇主），必须按法律规定、每月支付工资 | 现实中，总有用工单位经常以各种拖欠工资款，劳务派遣单位必须垫付，一旦用工单位恶意不付或逃逸，劳务派遣单位将面临很大风险。 | 劳务派遣单位收取“可怜的费用”能够和应该承担雇主责任 | 劳务派遣单位承担超过收益以外的经济责任，权利与义务不对等。 | 劳务派遣单位不参与现场管理和控制，应该承担多大责任 | 用工单位现场指挥和管理派遣员工，由于指挥和管理的过失、设备的问题等原因，派遣员工使用用工单位的设备、工具生产或服务，产生的重大经济损失，应该由用工单位或派遣员工个人承担为主。 | 派遣员工在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 | 如果派遣员工大批量退回，最低工资和社会保险金的费用，劳务派遣单位能够承担得起这些费用吗？ | 在实际操作中，劳动争议的产生基本是因为用工单位的管理、或管理者草率处理派遣员工产生。其中解除合同的争议可能最多。 | 用工单位的过错或过失，由劳务派遣单位来承担。解除劳动合同的案例中，不是劳动合同主体资格的用人单位，行使了解除劳动合同的权利。 |
当前，在劳动争议处理的实际案例中，劳动仲裁部门和法院，常有把劳务派遣中的所有法律责任判给了劳务派遣单位，不把用工单位作为连带责任方一起判决，让获利更大、承受能力更强的用工单位“逍遥法外”。这是因为我们的法律或法规没有明确，这样裁决比较简单。 《劳动合同法》实施后，国内劳务派遣显现迅猛发展的同时，劳务派遣已经出现了一些无序甚至于恶性竞争的现象，还出现了一些收取的服务费不高，却主动承接了用人无限责任的“劳务派遣单位”，收取几十元服务费，不能承受用工的所有责任。欧美、日本劳务派遣（员工租赁）收取较高的服务和员工安置费用，也不是承担无限的雇主责任。这样的无限责任无法或难以履行时，就不能很好地服务和保护被派遣员工，最终受害的一定是被派遣员工。 总之，劳务派遣是“市场产品”，服务的全过程都是“人”，不同于一般的产品服务或技术服务，加强对劳务派遣的规范非常重要和必要。一是明确认同劳务派遣是一个“市场产品”，对解决企业临时聘用、专业服务有一定的价值；二是继续在“就业服务功能”上做文章，明确“劳务派遣”的主要作用是“就业服务功能”，重视提升劳务派遣服务中的劳动力市场配置能力，使“劳务派遣”为促进就业服务，尤其是为就业困难群体，如“4050”群体和刚进入社会的大学生就业服务；三是从“雇主功能”上明确规范劳务派遣单位的雇主责任和用工单位连带法律责任，防止“用工单位”滥用“劳务派遣”，更好地保护被派遣员工权益。 |
